【實務見解掃描】近期重要實務見解速覽：職權上訴

§344第5項稱為職權上訴，因為宣告死刑或無期徒刑之案件，實在太恐怖惹(？)，為求慎重，所以法律規定一定要上訴，誰來關說都一樣。又，法律為了確保這種案件有上訴，所以就立法明定法院要依職權幫被告提起上訴，所以所以所以，這邊你給我聽好，職權上訴不受被告意思拘束，縱使被告捨棄上訴或撤回上訴，都不生效力。

◎考古題觀摩
刑事訴訟法第 359 條規定：「捨棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權。」而第344 條第 4 項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」問：甲故意開車撞死乙，因而被依殺人罪名，判處無期徒刑，若甲向原審法院以書狀表示捨棄上訴權，是否仍得於上訴期間內，依法提起上訴？若甲並未提起上訴，是否得於判決前撤回上訴？（25 分）
【97年司法事務官】

【擬答】：
職權上訴案件，發生擬制上訴效果，甲無法捨棄上訴權，其捨棄不生效力，甲仍得上訴；若甲未上訴，其撤回上訴仍不影響上訴審之審判。理由如下：

(一)職權上訴制度之性質
下級法院宣告死刑或無期徒刑之案件，下級法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人，就此情形視為被告已提起上訴，刑事訴訟法第344條第5項及第6項定有明文，一般稱此為職權上訴制度（擬制上訴制度）。職權上訴制度，由於不待被告上訴，由下級法院依職權逕送上級法院審判而發生「視為被告上訴」之法律效果，此為上訴之特別規定，立法目的在保護被告利益，不受被告是否上訴之意思拘束，不論被告有無提起上訴，下級法院均應檢卷送請上級法院審判。故此類案件，不容許被告任意捨棄，所發生之上訴效果，亦不因被告捨棄上訴權而有何影響；同理，「如被告撤回上訴，仍不影響上訴審之審判」（70年台上182判決）。

(二)本案適用
本案甲被判處無期徒刑，屬於職權上訴之案件，基於前述職權上訴制度之性質，甲無法捨棄上訴權，縱使對法院為捨棄上訴之表示，該捨棄亦不生效力，故甲仍得於上訴期間提起上訴。另外，由於依職權上訴規定發生擬制上訴之效力，在上級法院判決前，甲也不得撤回上訴，如撤回上訴，仍不影響上訴審之審判。

(三)結論
甲無法捨棄上訴權，其捨棄不生效力，甲仍得上訴；若甲未上訴，其撤回上訴仍不影響上訴審之審判。

※最高法院103年度第4次刑事庭會議決議
刑四庭提議：
某甲連續殺人，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條減刑之規定，其判決主文宣告「處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年」，應否依職權逕送上訴，有下列二說：

甲說：
一、刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」本條項之適用，以宣告之本刑為準，故宣告死刑或無期徒刑之案件，縱因減刑之原因而將所宣告之刑減為有期徒刑，仍應按規定不待上訴依職權逕送該上級法院審判。（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（二）參照）。

二、此觀宣告本刑為三年以下有期徒刑（非少年犯），減為有期徒刑一年六月，即不得宣告緩刑甚明（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（一）參照）。

乙說：
一、宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人；此種情形，視為被告已提起上訴（刑事訴訟法第三百四十四條第六項）。此乃因死刑係剝奪人之生命法益，為生命刑，無期徒刑雖為自由刑，然終身剝奪自由，其社會隔絕作用與死刑無殊，故原審法院應不待被告上訴依職權逕送上訴，俾上級審法院得依職權重覆就原審判決為一次之審查，以尊重人權，保護被告。依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之規定，減刑係減其宣告刑，故減得之刑亦不失為宣告刑，某甲之刑期既已由無期徒刑減為有期徒刑，自無庸依職權送上訴。此觀關於得否易科罰金，依同條例第九條之規定係以減得之刑為準，可資參考。

二、本院六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（二），認為販賣毒品罪，依中華民國六十四年罪犯減刑條例判處無期徒刑減為有期徒刑十五年，仍應依勘亂時期肅清煙毒條例第十六條規定送最高法院覆判，主要係因該條例第十三條第一項前段規定：「曾受有期徒刑以上之刑之宣告而依本條例減刑，並經執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其減刑部分之裁判，仍執行原宣告刑」之故。中華民國九十六年罪犯減刑條例並無類似之規定，且上開庭推總會決議，業於民國九十五年九月五日、九十五年度第十七次刑事庭會議決議不再供參考。

三、宣告無期徒刑之案件，應否依職權送上訴，依立法院司法及法制委員會審查通過之刑事訴訟法第三百四十四條第五項條文，已將「或無期徒刑」予以刪除。修法目的是，被告受無期徒刑之判決後折服，願及早入監執行者，自應尊重其意願，逕依職權送上訴，無異剝奪被告期能及早確定而不上訴之權益。

決議：
採甲說